법에 없는 ‘양약’은 어떻게 한의사의 범죄가 되었는가

 

한의사에게 전문의약품 사용은 허용될 수 있는가.

이 질문을 받으면 일부 한의사조차 먼저 머뭇거립니다. “한약제제는 가능하겠지만 이른바 양약은 안 되는 것 아닌가”, “응급상황이나 극소량의 보조적 사용 정도만 허용되는 것 아닌가”라고 생각하기 쉽습니다.

 

그러나 이 사건을 처음 접했을 때부터 제가 가졌던 의문은 조금 달랐습니다. 의료인인 한의사의 전문의약품 사용을 일률적으로 금지하는 법률규정이 실제로 존재하는가. 그리고 법률에 존재하지 않는 ‘한약·양약’이라는 관습적 구분이 의료인의 형사책임을 가르는 기준이 될 수 있는가.

 

이후 2년여에 걸쳐 수사와 형사재판을 직접 겪으며 관련 법령과 판례, 보건복지부의 유권해석, 다른 한의사들의 판결문과 변론자료를 반복하여 검토하였습니다. 처음 가졌던 문제의식은 더욱 구체적인 법률적 질문과 확신으로 발전했습니다. 우리가 너무 오랫동안 법률의 명문 규정보다 관행과 판례가 만들어 놓은 경계를 먼저 ‘법’이라고 받아들여 온 것은 아닐까.

 

이 글은 현재 진행 중인 전문의약품 관련 형사고발 사건을 계기로 제가 확인하고 정리해 온 법적 쟁점과 의료법상 한의사의 면허범위를 바라보는 보다 정확한 관점을 동료 회원 여러분과 공유하기 위한 글입니다.

 

1. 사건은 한의원에서 ‘전문의약품을 사용했다’는 사실에서 시작되었다. 

 

최근 한의계 전문의약품 관련 의료법 고발 소송의 출발은, 2020년 보건복지부에 대한 감사원의 감사 지적 이후 이루어진 한의원 전문의약품 공급·사용 실태조사였습니다.

 

그동안 한의원에 대한 전문의약품 공급·사용이 이루어져 왔고 관련 공급내역도 관계기관의 관리체계 안에서 보고되어 왔습니다. 하지만 감사원의 지적 이후 후속 조치가 필요해지자 2022년 한 해 구매 내역을 기준으로 3종의 특정 전문의약품 구매 수량 상위 105곳 의료기관만을 대상으로 ‘자율점검’이라는 명목의 조사가 이뤄졌습니다. 당시 조사의 배경에는 「한의원 전문의약품 공급실태 파악미흡 지적 및 안전한 사용을 위한 방안 마련」이라는 취지가 명시되어 있었습니다. 

 

이후 보건소 실사 조사 단계에서 한의원에서 전문의약품을 사용했다는 사실만을 근거로 고발이 이루어졌고, 결국 의료법상 의료인의 면허 외 의료행위 혐의로 형사재판을 받게 되었습니다.

 

그런데 당시 수사기록에는 이 사건의 본질을 이해하는 중요한 시사점이 있습니다. 검찰의 보완수사 요구에서 이 사건은 단순한 사실관계보다 관련 법령의 해석과 적용이 쟁점인 만큼, 보건복지부에 유권해석을 받아 피의자 주장의 타당성을 확인한 후 혐의 유무를 명백히 할 필요가 있다고 명시되어 있었습니다. 그럼에도 불구하고 이러한 법률관계와 주무부처인 보건복지부의 명확한 유권해석을 충분히 확인하지 않은 상태에서 경찰송치와 검찰의 기소가 이루어졌습니다.

 

검찰이 제시한 공소사실의 기본구조는 다음과 같았습니다. ‘전문의약품으로 지정되어 의사 면허를 가진 의사만이 사용할 수 있는 ○○주사액을 주사기에 넣어 환자에게 직접 주사하는 방법으로 의료행위를 하였다.’ 저는 여기에서 처음부터 질문을 바꾸었습니다. 한의사가 해당 의약품을 사용할 수 있다는 것을 먼저 주장한 것이 아닙니다. “검사는 어떤 법률에 의하여 이 행위를 범죄라고 하는 것입니까?”라고 물었습니다.

 

한의사는 현실에서 이미 전문의약품을 사용하고 있고, 한약(생약)제제 가운데 전문의약품으로 분류된 의약품도 존재합니다. 그렇다면 ‘전문의약품’이라는 이유만으로 의과의사만 사용할 수 있고 한의사는 사용할 수 없다는 공소사실의 전제부터 검증되어야 했습니다.

 

형사재판에서 “피고인이 왜 이것을 사용할 수 있는가”와 “국가가 어떤 법률에 의하여 이것을 범죄라고 하는가”는 전혀 다른 질문입니다. 저는 후자의 질문이 먼저라고 생각했습니다.

 

 

2. ‘양약 전문의약품’이라는 말부터 다시 살펴보았다 

 

최초 고발과 관련된 보건복지부 공문에는 ‘양약 전문의약품’이라는 표현이 등장합니다. 그런데 ‘양약 전문의약품’은 법률용어가 아닙니다. 그럼에도 이러한 관습적 표현이 공식적인 행정문서에 사용되고, 그것이 형사고발의 출발점이 되었습니다. 

 

제가 1심에서 가장 먼저 증거로 제출하고 끝까지 가장 중요하게 생각했던 자료가 바로 이 문제에 관한 보건복지부의 유권해석이었습니다. 그리고 재판과정에서 법원이 실시한 사실조회촉탁에 대하여 보건복지부는 다시 공식적으로 답변했습니다.

 

의약품은 약사법과 식품의약품안전처의 「의약품 분류 기준에 관한 규정」에 따라 일반의약품과 전문의약품으로만 구분하고 있으며, 한·양약으로 구분하는 기준은 없다는 것이었습니다.또한 현재 한의사가 사용할 수 있는 전문의약품의 사용기준 등에 관한 명시적인 금지조항도 없다고 회신하였습니다. 다만 기존 판례에 따라 개별 의료행위가 한의사의 면허범위 밖에 해당하는지를 판단하고 있다는 취지였습니다. 이러한 행정부의 공식 유권해석은 사건 전체를 다시 보게 한 결정적인 지점이었습니다.

 

우리는 일상적으로 ‘한약’과 ‘양약’이라는 말을 사용합니다. 약사법에는 ‘한약’과 ‘한약제제’에 관한 정의규정이 존재합니다. 그러나 특정 대상에 대한 정의규정이 존재한다는 것과 대한민국의 모든 의약품을 ‘한약’과 ‘양약’이라는 상호 배타적인 두 영역으로 나누어, 이를 다시 한의사와 의과 의사의 면허범위와 형사책임의 경계로 삼는 것은 전혀 다른 문제입니다.

 

일상적·관습적 분류와 형사처벌의 법적 기준은 같은 것이 아닙니다. 한약(생약)제제는 추출물 제제로 지표 물질로 관리되는 의약품이고, 합성 화학 의약품은 단일 또는 복합성분명으로 표기되는 의약품입니다. 또한 생물학적 제제 의약품이 존재합니다. 이는 의약품 관리를 위한 구분일 뿐, 의료인의 면허 범위를 구분하거나 귀속시키는 구분이 될 수 없습니다.

 

지표 물질 표기 의약품과 단일•복합성분 표기 의약품의 법적인 구분은 존재하지 않고 실무적으로도 구분이 불가능하며, 정부의 반복된 유권해석에서도 구분하는 기준이 없음을 명확히 하였습니다.

 

실제 의료현실에서도 한약·생약 유래 의약품은 의과 의료와 약국에서 널리 사용됩니다. 따라서 어떤 의약품의 성분기원이나 제조방법만으로 의료직역의 형사법상 면허경계를 배타적으로 획정하는 기준이 될 수 없습니다.

 

그렇다면 질문은 다시 간단해집니다. 법에 없는 분류가 범죄와 무죄를 가르는 기준이 될 수 있는가.

 

3. 기존 변론이 빠졌던 ‘스스로 만든 함정’ 

 

과거 대법원은 다음과 같은 종전 판단 기준을 제시해 왔습니다. “의료법령에는 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위·목적·태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다.”

— 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 등

   

그러나 이것은 성문 법률의 규정이 아니라 대법원이 만들어낸 해석상의 설시이자, 그동안 우리가 패소했던 판결의 친절한 이유 설명에 불과했습니다. 많은 한의사들이 이 문구를 접하면 오히려 우리에게 유리한 판단요소가 많다고 생각합니다. 그러나 실제 소송에서는 눈앞에 있어 당장 잡힐 것 같지만 영원히 잡을 수 없는 달과 같았습니다. 얼마나 교육받아야 충분한지, 어느 정도 안전해야 하는지, 어느 수준까지 한의학적이어야 하는지 그 합격선이 법률 어디에도 없기 때문입니다.

 

우리는 이 기준을 충족시키기 위해 법정에서 스스로를 변명하기 바빴습니다. “우리는 한의대에서 충분히 교육받았습니다.” “사용량이 극소량이므로 보건위생상 안전합니다.” 그러나 이러한 주장은 결국 법률에 그 충족기준조차 정해져 있지 않은 끝없는 입증의 함정이 되었습니다. 교육의 정도나 보건위생상 안전성을 입증하려 애쓸수록, 우리는 “그 약물과 기기는 원래 의과의 영역”이라는 상대방의 전제를 스스로 인정해 주는 꼴이 되었습니다. 

 

교육 자료나 학술 세미나 내역은 ‘이미 임상에서 광범위하게 사용되고 있었다’는 역사적·실무적 사실을 증명하기 위한 참고 자료일 뿐, 형사처벌의 무죄를 입증하기 위한 전제 조건이 되어서는 안 됩니다.

 

흥미롭게도 2016도21314 전원합의체 판결의 반대의견조차 다음과 같이 판시하였습니다. “보건위생상 위해 우려는 비의료인의 경우에 무면허 의료행위 여부를 판단하는 중요한 기준이 될 것이지만 의료법상 적법하게 면허를 받은 한의사의 경우에는 본질적인 기준이라고 볼 수 없다.” — 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결 반대의견 중

 

 

 4. ‘한의학적 원리인가’의 입증 노력 

 

과거 한의사의 면허범위 사건에서는 “한의학적 원리에 기초한 행위인가”라는 질문이 매우 중요하게 다루어졌습니다. 그 결과 새로운 의료기기나 의약품이 등장할 때마다 한의사 측은 이것이 왜 한의학적 원리와 연결되는지를 설명하려 노력했습니다.

 

가장 대표적인 사례가 역설적으로 우리에게 가장 중요한 대법원 전원합의체 2016도21314 판결의 초음파 진단기기 변론이었습니다. 1심과 2심에서 패소한 후 대법원에 제출된 상고이유서의 상당 부분은 ‘초음파 진단기기가 어떻게 한의학적 원리에 바탕을 두고 있는지’를 길게 설명하는 데 할애되어 있었습니다. 심지어 초음파 음영의 차이를 한의학적 진단 원리와 연결하려는 시도까지 이어졌습니다.

 

과연 이것이 형사재판에서 피고인이 입증해야 할 법적 쟁점이었을까요? 이미 한의사에게는 한국표준질병·사인분류(KCD)에 따른 진단 코드 사용이 법적으로 의무화되어 있습니다. 물론 종전의 기준에 부합하려는 변론이었지만, 결과적으로 승리한 판결에서 이러한 변론이 승리의 공식으로 굳어지는 착각의 오류에 다시 빠지게 됩니다.

 

5. 의료법에 없는 ‘엄격한 이원적 의료체계’의 입법 취지, 어디까지 법률의 내용인가 

 

한의사의 구체적인 행위를 금지하는 명시적 규정이 없음에도 면허 외 의료행위라는 결론을 정당화하는 과정에서 기존 판결에 반복적으로 등장해 온 표현이 있습니다. ‘엄격한 이원적 의료체계의 입법 취지’입니다.

 

의료법 제2조는 의사·치과의사·한의사 등의 면허와 임무를 정의하고 있고, 동법 제27조는 무면허 의료행위를 금지하면서 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정합니다. 

 

하지만 면허가 구분되어 있다는 사실과 현대의 모든 의료기술·의약품이 ‘의과의 것’과 ‘한의과의 것’으로 선험적으로 완전히 분리되어 있다는 명제는 동일하지 않습니다. 의료 면허 간 완전한 배타성은 의과 의사와 치과의사 영역에서도 존재할 수 없습니다. 

 

그동안 사법부는 ‘엄격한 이원적 의료체계의 입법 취지’라는 전제 아래, 의료법 제27조를 오직 한의사에게만 완전한 배타적 금지 조항으로 적용하며 한의사를 사실상 비의료인처럼 취급해 왔습니다.

 

형사재판에서 '이원적 의료체계의 입법 취지'라는 추상적인 개념이 형사처벌의 가장 강력한 근거로 작용해 온 것은, 죄형법정주의의 명확성에 반하는 얼마나 위험한 일인지 반문하지 않을 수 없습니다.

 

입법취지는 법률의 의미를 해석하는 자료일 수는 있어도, 성문법에 존재하지 않는 새로운 범죄의 경계를 창설하는 법률 그 자체일 수는 없습니다.

 

6. 우리 스스로 만든 ‘이원적 의료체계’의 벽 

 

한의계 내부에서도 스스로 한방과 양방이라는 표현을 즐겨 사용하면서, 이원적 의료체계라는 말의 의미를 한의과 의료와 의과 의료를 동등한 위치에 두고 한의학과 한약의 고유영역을 보호하는 방어벽으로 인식해 온 측면이 있습니다.

 

“의과의사의 독점성을 인정해야 한의사의 한약과 침 영역도 보호받는다. 한의 의료의 독자성을 지키며 현대 의료기술은 예외적으로 조금씩 허용받는 것이 안전하다. 그 경계를 흔들면 우리의 고유영역마저 무너진다.”

 

이러한 생각은 오랫동안 한의계가 의과 의료와 다른 학문적 독자성을 스스로 주장하면서 한의사 면허제도의 정당성과 직역 유지의 중요한 근거로 삼아왔기 때문입니다. 그러나 현실 형사재판에서는 이 보호 논리라고 생각했던 것이 반대로 작동합니다.

 

이러한 논리에 의하여 한의학은 의학과 완전히 다른 영역이고, 한의사는 현대 과학에 근간한 기본적인 의료도 하면 안 되는 비의료인으로 전락하게 됩니다. 한약의 고유영역을 보호한다고 믿었던 벽의 실상은 현대 의료환경에서 한의사의 의료행위를 제한하는 감옥이 됩니다.

 

 

7. 의료법의 진정한 입법 취지 

 

의료법 전체를 살펴보아도 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다고 정의되어 있을 뿐, 침과 한약만을 사용하는 주변적 직역으로 제한하고 있지 않습니다.

 

의료법 제24조의2는 수술·수혈·전신마취와 관련한 설명·동의 의무의 주체로 의사·치과의사·한의사를 병렬하여 규정하고 있고, 의료법 제18조 역시 의약품 처방전을 발행하는 주체로 한의사를 명시하고 있습니다.

 

보건의료기본법 제5조와 제6조 또한 한의사를 포함한 보건의료인에게 환자의 건강보호를 위한 적절한 보건의료기술과 치료재료의 선택에 관한 권한과 책임을 인정하고 있습니다. 

 

이러한 의료법의 진정한 입법 취지는 현행 보건의료법체계가 한의사를 현대적 의료기술과 의약품으로부터 원천적으로 배제된 의료인으로 전제하고 있다고 보기는 어렵다는 사실을 분명히 보여줍니다.

 

8. 2016도21314 전원합의체 판결 — 형사법의 대원칙으로의 귀환 

 

2016도21314 전원합의체 판결의 의미는 단순히 초음파진단기사용을 허용한 데 있지 않습니다. 대법원 스스로 종전 판단기준을 재구성하면서 그 이유 중 하나로 ‘형사법의 대원칙인 죄형법정주의’를 명시하였다는 데 있습니다.

 

금지규정의 존재, 통상적 수준을 넘어서는 보건위생상 위해 가능성, 한의학적 의료행위의 원리와 무관함이 명백한지 등을 종합적으로 심사하도록 함으로써, 종전보다 형사처벌의 경계를 엄격하게 설정한 것입니다. 대법원은 이것이 죄형법정주의의 관점에서 “진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다”고 명시하였습니다.

 

하지만 우리는 여전히 2016도21314 판결의 정신을 주장하면서도, 막상 변론의 주축은 서양의학이라는 표현을 스스로 사용하면서 종전의 구태의연한 방식—‘충분히 교육받았고 안전하다’는 변명—에 집착하고 있었습니다. 법률에 근거하지 않은 채 반복되던 대법원의 관행적 설시에 의문을 제기하지 않고, 당연한 법적 경계로 받아들인 채 그 안에서 예외만을 구했던 것입니다.

 

9. 사법부의 마지막 후퇴와 실체적 진실

 

-최근 하급심 판결 동향에서 드러난 법리적 쟁점

 

① 검사의 공소장변경 없이 공소사실 핵심 전제 삭제의 법리적 의미

 

최근 하급심 재판부는 검사의 공소장변경 없이, 기존 공소사실의 핵심 전제였던 “전문의약품으로 지정되어 의사 면허를 가진 의사만이 사용할 수 있는 의약품”이라는 문구의 오류를 인정하고 직권으로 삭제했습니다. 이로 인해 공소사실의 핵심 구성요건에 치명적인 결함이 발생했습니다.

 

나아가 그 공백을 “한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는 리도카인…”이라는 문구로 메웠습니다. 이는 검사가 재판을 통해 최종 증명해야 할 법적 결론을 공소사실 자체에 미리 전제해 버리는 심각한 순환논리입니다. 이러한 직권 변경에는 형사소송법상 공소사실의 특정(제254조 제4항) 위배는 물론, 죄형법정주의의 구성요건 해당성을 완전히 무너뜨린 중대한 법리적 오류의 위험성이 존재합니다.

 

② 전문의약품의 한의사 사용 금지 여부와 ‘존재하지 않는 분류’

 

이번 사건에서 사법부의 유죄 논리는 마지막 후퇴 지점에 도달했습니다. 2025고정XXX 판결은 “전문의약품이라는 이유만으로 한의사의 사용을 일률적으로 금지하는 법률 규정은 없다”는 점을 인정할 수밖에 없었습니다. 그러나 법원은 이 전제를 스스로 무너뜨리고도 유죄라는 결론을 유지하기 위해 또 다른 기준으로 이동합니다. 그 마지막 배수진이 ‘서양의학적 원리’와 ‘화합물질을 화학반응을 통해 생성하는 의약품’이라는 표현입니다.

 

그러나 대한민국 법령상 의약품 체계는 오직 ‘일반의약품’과 ‘전문의약품’으로만 구분될 뿐, 한약(생약)추출물 제제와 합성 화학의약품이라는 이분법적 분류는 존재하지 않습니다. 실무적으로도 한약(생약) 제제(조인스, 레일라, 신바로 등)가 의과에서 전문의약품으로 다량 처방되고 있듯, 성분과 관리 체계상으로도 배타적 구분은 불가능합니다.

 

10. 사법부의 마지막 배수진 — 합성 화학의약품이자 서양의학적 약리 기전 

 

리도카인이 나트륨통로를 차단한다는 것은 리도카인의 생물학적 작용을 설명하는 과학적 사실입니다. 그 사실 자체만으로 의과 의사만 사용할 수 있다는 면허법적 결론을 만들어주지 않습니다. 덱사메타손이 염증매개물질의 생성을 억제한다는 설명도 마찬가지입니다. 한약(생약)제제 역시 인체에 투여되면 당연히 수용체, 효소, 이온통로, 염증매개물질, 면역계 등 현대 과학으로 설명할 수 있는 생화학적·약리학적 작용을 합니다.

 

어떤 물질의 작용을 현대 약리학으로 설명할 수 있다는 사실과 그 물질이 특정 의료직역에 배타적으로 귀속된다는 것은 전혀 다른 차원의 명제입니다. 그런데 판결은 리도카인과 덱사메타손의 약리기전을 설명하고 곧이어 “오로지 서양의학의 학문적 원리에 따라 개발된 것으로 판단된다”고 합니다.

 

여기에는 명백한 논리적 비약이 존재합니다. 약리학적 작용에 관한 '자연과학적 사실판단'과 의료법상 면허 범위에 관한 '법률적 규범판단' 사이에는 어떠한 법적 연결고리도 존재하지 않기 때문입니다. 

 

결국, 사법부가 외면하고자 하는 실체적 진실은 다음의 명제로 귀결됩니다. “의약품은 약사법과 식약처 고시상 일반의약품과 전문의약품으로만 구분될 뿐, 법률상 ‘한약·양약’ 또는 ‘합성 화학의약품’이라는 구분은 존재하지 않는다. 따라서 존재하지 않는 법적 분류를 근거로 한의사를 형사처벌하는 것은 명백히 위법하다.”

 

 

11. 관행의 권위를 넘어 형사법의 원칙으로 

 

현실의 정치성과 사법부의 판례 답습에 매몰된 보수성, 직역 간의 역학관계라는 이름으로 오랫동안 관행적 판결이 이어져 왔습니다. 하지만 사법의 대원칙에 비추어 볼 때 이 문제는 너무나 간명합니다. 법률에 금지 규정이 없고, 법률상 존재하지도 않는 분류 체계를 근거로 형사처벌을 내리는 것은 불가능합니다. 우리는 법에 없는 권리를 새로 달라고 요구하는 것이 아닙니다. 법에 없는 금지로 처벌받아서는 안 된다는 원칙을 묻고 있는 것입니다.

 

우리는 이제 스스로를 감금했던 ‘관행적 판례의 감옥’에서 나와야 합니다. 판사의 판결문에 맹목적인 권위를 부여하기보다, 대한민국 헌법과 형사법이 보장하는 명확한 원칙—

“어떤 법률이 이것을 범죄로 규정하고 검사는 그것을 입증했는가?”—을 당당히 물어야 합니다.

 

이 간명하고도 철저한 법리적 질문이야말로 오랫동안 왜곡되어 온 한의사의 면허 범위를 바로잡고, 사법부의 관행적 유죄 논리를 무너뜨릴 가장 강력한 무기가 될 것입니다.

 

12. 마지막 제언: 언어의 혁명, 프레임의 전환을 완성하라 

 

우리 한의계는 흔히 ‘양방’, ‘양의사’, ‘양약’이라는 말을 사용해 왔습니다. 그러나 우리 스스로 ‘양약’ 즉 ‘서양약’이라고 부르는 순간 현대 의약품을 ‘서양의학적 원리에 기반한 의약품’으로 인정하게 되고, 한의사는 그것을 예외적으로 사용할 수 있는지를 설명해야 하는 위치에 놓이기 때문입니다.

 

한의사와 대비되는 용어로 ‘의사’는 ‘의과 의사’로, ‘양방 의료’는 ‘의과 의료’로, ‘한방 의료’는 ‘한의과 의료’로 반드시 통일되게 사용하여야 합니다. 이것은 단순한 용어 선택의 문제가 아닙니다. 이것은 프레임 전쟁에서의 생존 전략입니다.

 

이제 우리는 더 이상 의료법 개정이나 보건복지부의 유권해석과 같은 행정조치만을 수동적으로 요구하는 데 매달려서는 안 됩니다. 핵심은 현행 의료법 안에서 ‘한의과 의료’를 어떻게 주체적으로 정의할 것인가입니다. 

 

우리가 스스로 국민의 보건의료를 위하여 ‘한의과 의료’를 수행하는 순간, 그것이 한의사의 의료영역이 됩니다. 그것이 바로 의료법 입법 의도의 본질이며, 우리가 되찾아야 할 출발점입니다.