치매 진단 소견서 발급권 차별 문제와 해결 방안

박규찬 법학박사(전 국회 수석전문위원)

1. 개 요

상위 법률인 「치매관리법」은 치매 진단 권한을 한의사와 양의사 모두에게 인정하고 있고, 「장기요양보험법」에서도 장기요양인정을 신청하기 위한 소견서 발급 권한을 한의사나 양의사 모두에게 인정하고 있다.

그러나 하위 규범인 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」에서는 양의사는 전문의 여부와 관계없이 모든 양의사에 대하여 소견서(치매진단 관련 양식) 발급 권한을 인정하고 있으나, 한의사는 한방신경정신과 전문의에 한하여 소견서 발급 권한을 인정함으로써 치매관리법에서 인정한 한의사의 치매 진단권, 장기요양보험법에서 인정한 소견서 작성권을 부당하게 제한하고 있다.

이러한 장기요양인정 신청시 첨부하는 서류인 치매 진단 소견서를 발급하는 권한과 관련한 한의사에 대한 차별은 다음과 같은 여러 가지 헌법적 문제를 야기하고 있다.

첫째, 한의사에 대해서는 한방신경정신과 전문의인 경우에만 소견서 작성권을 인정하는 것은 한의사를 양의사에 비하여 합리적인 이유없이 차별하는 것으로서 우리 헌법 제11조에서 인정하고 있는 평등권을 침해하고 있다.

둘째, 이러한 행위는 치매관리법 제2조에서 치매 진단권을 제한없이 의사 및 한의사 모두에 대하여 인정하고 있음에도 불구하고, 하위 규정인 고시를 통하여 한의사의 치매 진단권을 부당하게 제한하는 것으로서 하위법인 고시로 상위 법률들을 위반한 것이다.

셋째, 헌법 제37조 제2항에 따라 국민의 자유와 권리를 제한하기 위해서는 국회에서 제정한 법률로만 가능한 것임에도 불구하고 법률의 근거없이 하위규정인 고시를 통하여 한의사의 치매 진단권을 제한하는 것은 우리 헌법의 기본원리인 법률유보 원칙에 반한다는 것이다.

<장기요양등급 판정을 위한 소견서(치매진단 관련 양식) 관련 규정>

2. 소견서 발급권 차별의 헌법적 문제점

1) 평등권 침해

장기요양인정 신청을 위한 치매 진단 소견서 작성시 한의사를 양의사에 비하여 차별하는 관련 고시의 내용은 헌법 제11조에서 규정하고 있는 헌법상의 기본권인 평등권 침해의 문제를 야기할 수 있다.

우리 헌법은 제11조에서 평등권을 규정하고 있으나, 평등의 구체적 내용에 대해서는 언급하고 있지 않으며, 이는 구체적인 해석을 통하여 보충되어야 할 성질의 것으로 보고 있다.

평등권은 우선 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요구한다. 또한, 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하였다고 하여 곧 평등권 위반이 되는 것은 아니고, 차별대우가 헌법적인 정당성을 갖지 못하는 경우에 평등권 위반이 되는 것이다.1) 평등권의 심사기준, 즉 차별대우가 헌법적으로 정당화되는지를 판단하는 기준으로 크게 ‘자의(恣意)금지의 원칙’과 ‘비례의 원칙(과잉금지의 원칙)’이 제시되고 있다.

자의금지의 원칙은 어떠한 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 결여된 차별은 위헌적인 차별로서 금지된다고 하는 것이다. 자의금지의 원칙은 차별에 합리적인 이유만 있으면 평등권 침해가 아니라는 것으로서 비교적 완화된 평등권 심사기준이다. 특히 이 기준이 적용되는 경우는 국회가 입법으로 차별대우를 하는 경우를 들 수 있다. 이 경우에는 헌법상의 ‘권력분립의 원칙’이나 국회의 ‘광범위한 입법형성의 자유’를 인정하여 평등권 심사에 있어서 완화된 기준인 자의금지의 원칙을 적용하게 된다.

비례성 원칙 또는 과잉금지의 원칙은2) 평등권 심사에 있어서 보다 엄격한 기준으로, 정당한 차별 목적이 존재하여야 하고(목적의 정당성), 차별대우가 그 목적을 달성하기 위하여 적합한 것이어야 하며(수단의 적합성), 차별대우가 목적을 달성하기 위하여 불가피한 것이어야 하고(침해의 최소성), 차별을 정당화하는 이유와 차별대우 사이에 균형관계가 있어야 한다(법익의 균형성)는 원칙이다. 이 비례성 원칙은 주로 자유권에 대한 제한(차별대우)에 있어서 적용되는 심사기준이다.

한의사의 치매 진단권 내지는 소견서 발급 권한은 우리 헌법 제15조가 규정하고 있는 직업의 자유 중 직업행사의 자유의 한 내용인바, 관련 고시의 내용은 국민의 기본권인 직업의 자유에 대한 제한이므로 보다 엄격한 기준인 비례성의 원칙에 따른 심사를 받아야 한다.

이에 따를 경우, 당해 고시의 내용은 차별 목적의 정당성은 인정될 수 있을지언정, 한의사에 대한 차별대우가 목적을 달성하기 위한 불가피한 수단이 될 수 없고, 한방신경과 전문의가 아닌 한의사에 대해서는 치매진단 소견서 작성 권한을 원천적으로 박탈함으로써 법익 침해의 정도가 극심하여 법익의 균형성도 결여되었다고 할 것이다.

따라서 장기요양인정 신청을 위한 치매 진단 소견서 작성시 한의사를 양의사에 비하여 차별하는 관련 고시의 내용은 우리 헌법 제37조 제2항에서 인정하고 있는 헌법상의 원칙인 과잉금지 원칙 또는 비례성 원칙을 위반함으로써 헌법 제11조의 평등권을 침해한 위헌 규정이라고 할 것이다.

2) 상위 법률 위배

일반적으로 법령 상호 간에는 일정한 위계가 있는바, 하위법은 상위법을 위반하여서는 안 된다. 즉, 법률은 헌법을 위반해서는 안 되고, 대통령령이나 부령은 법률을 위배해서는 안 되는 것이다.

위 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」는 그 형식은 행정규칙으로 법률의 하위 규정인 것이 명백하다.

그런데, 치매관리법 제2조에서 치매진단권을 한의사 및 양의사 모두에게 인정하고 있고, 장기요양보험법 제12조도 장기요양인정 신청을 위한 소견서 작성 권한을 한의사와 양의사 모두에게 인정하고 있다.

이러한 한의사 및 양의사의 치매 진단권 또는 소견서 작성 권한은 법률에서 어떠한 유보도 없이 완결적으로 인정되고 있는 것으로서, 하위 법령에 의한 제한을 예정하고 있지 않다.

그럼에도 불구하고 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」는 한의사에 대해서만 치매 진단권 내지 소견서 작성 권한을 제한하고 있는바, 이는 상위법인 치매관리법과 장기요양보험법을 명백히 위반한 위법한 고시인 것이다.

또한, 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」 제78조 제3항은 상위법에서 위임받지 않은 사항을 규정함으로써 상위법을 위반하고 있다. 즉 고시 제78조 제3항은 그 근거 법령이 장기요양보험법 제13조 제3항 및 동법 시행규칙 제4조 제1항인데, 위 근거 법령들이 동 고시에 위임한 사항은 소견서의 발급비용에 관한 사항만임에도 불구하고 소견서 발급 권한에 관한 사항을 규정함으로써 상위 법령이 위임한 사항을 넘어 규정한 위법이 있다.

3) 법률유보 원칙 위배

법률유보의 원칙은 국민의 자유와 권리에 대한 제한은 입법자에게 유보되어야 한다는 원칙으로 헌법상의 기본원리인 법치주의의 한 표현이다. 즉, 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 국회가 제정한 법률에 의하거나 법률에 그 근거가 있어야 한다는 것이다.

우리 헌법은 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 법률로써 제한할 수 있으며…”라고 하여 법률유보의 원칙을 선언하고 있다. 아울러 국민의 기본권을 법률로써 제한하더라도 필요한 경우에 한하여 제한하여야 하고(과잉금지의 원칙), 그 본질적 내용은 침해할 수 없도록(본질적 내용의 침해금지원칙) 함으로써 기본권 제한의 한계를 설정하고 있다.

한의사의 치매 진단권 또는 소견서 작성권은 국민의 한 사람인 한의사의 기본권인 직업의 자유의 한 내용이다.3) 그런데, 이와 같은 헌법상의 권리인 직업의 자유를 제한하기 위해서는 국회가 제정한 법률에 의하거나 법률에 그 근거가 있어야 한다.

그러나 치매관리법 또는 장기요양보험법 어디에도 한의사의 치매 진단권 내지 소견서 작성 권한을 제한하는 규정이 없고, 하위 법령에 그 제한의 가능성을 위임한 규정도 없다.

그런데, 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」는 아무런 법률상의 근거없이 한의사의 치매 진단권 내지 소견서 작성 권한을 제한하고 있다. 따라서 한의사에 대해서 치매 진단권 내지 소견서 작성권을 제한하는 위 고시는 법률상의 근거가 없는 것으로서 우리 헌법상의 원칙인 법률유보의 원칙을 위반한 것이다.

3. 소견서 작성권 차별에 대한 대응방안

1) 행정소송

가) 고시 자체에 대한 행정소송

행정소송 중 항고소송(취소소송, 무효 확인 소송 등)의 대상이 되기 위해서는 처분성이 인정되어야 하는바, 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행작용이라고 할 수 있다.

그런데 행정청에 의한 법령 제정작용의 산물인 법규명령이나 행정규칙은 일반·추상적인 법규범으로서 구체적 사실에 관한 집행작용이 아니므로 취소소송 등 항고소송의 대상이 되지 못한다는 것이 일반적이다.4)

그러나 대법원판례는 법령·조례가 구체적 집행행위의 개입 없이 그 자체로서 직접 국민에 대하여 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성하게 하는 경우 항고소송의 대상이 된다고 하고 있다.5) 법규적 효력이 있는 고시의 경우에도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우에는 행정처분으로 보아 행정소송이 가능하다.6)

사안의 경우에도 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」규정이 그 자체로 직접 한의사의 치매 진단을 위한 소견서 작성권을 제한하고 있으므로 항고소송으로 취소소송이나 무효확인소송 등이 가능할 것이다.

나) 거부 처분에 대한 행정소송

우리 대법원판례는 고시에 대하여 사안에 따라 처분으로 보는 경우도 있고, 그렇지 않은 경우도 있다.7) 만약 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」에 대하여 처분성을 부정하여 항고소송의 대상이 되지 않는다고 법원이 판단할 경우에는 행정청의 구체적 집행행위를 기다려 행정소송을 제기하여야 할 것이다. 즉, 한의사가 작성한 소견서를 첨부한 장기요양인정 신청서를 담당 기관이 접수를 거부하면, 그 접수 거부처분에 대하여 취소소송을 제기할 수 있을 것이다. 그리고 이 처분에 대한 행정소송 과정에서 재판을 위한 선결문제로서 위 고시의 위헌·위법 여부에 대한 심사를 하게 될 것이다.8)

다만, 장기요양인정 신청 수리 업무를 담당하는 기관이 행정청이 아닌 공공기관일 경우에는 소송의 방식과 관련하여 다툼이 있다.9) 이는 공공기관의 행위를 행정소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 있는가 하는 문제이다. 대법원판례의 입장은 공공기관 중 공기업이나 준정부기관의 행위에 대해서는 처분성을 인정하고 있고, 기타 공공기관의 경우에는 처분성을 부정하고 있다.10) 따라서 해당 업무를 담당하는 공공기관의 성격에 따라 그 다투는 방식은 행정소송과 민사소송으로 달라질 수 있다.

2) 헌법소원

가) 고시 자체에 대한 헌법소원

이는「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」 자체에 대하여 헌법소원을 제기하는 것이다. 헌법재판소법 제68조에 의해 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있는바, 우리 헌법재판소는 판례를 통하여11) 법령이 집행행위를 기다리지 않고 직접 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 보충성의 예외로서 헌법소원이 허용된다고 하고 있다.12)

나아가 그 법령에 따른 집행행위가 성질상 기속행위에 해당하여 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정적인 상태라면 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되는 것이므로 역시 헌법소원을 인정하고 있다.13)

사안의 경우는「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」에 의하여 집행행위의 개입 없이 직접 한의사의 치매 진단 소견서 작성권이 침해받는 경우라 할 것이고, 설사 행정권의 집행행위를 인정한다 하더라도 그 집행행위는 기속행위로서 한의사의 소견서 작성권 침해는 확정적인 것이므로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있으므로 치매 진단 소견서 작성에 있어 차별을 받는 한의사는 헌법소원을 제기할 수 있다.

나) 법원의 재판에 대한 헌법소원

2026년 3월 12일 헌법재판소법의 개정에 따라 그동안 헌법소원심판의 대상에서 제외되었던 법원의 재판에 대해서도 헌법소원심판을 청구할 수 있게 되었다.14)

따라서 한의사가 「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」에 따른 처분 또는 고시 그 자체에 대하여 소송을 제기하였으나 패소한 경우라면 패소한 확정 재판을 대상으로 헌법소원심판을 청구함으로써 헌법재판소의 판단을 받아볼 수 있다.

1) 한수웅, 헌법학, 박영사, 2017, 581면

2) 과잉금지 원칙은 법치국가 원리, 자유권의 본질 등을 근거로 하고 있다. 이 원칙이 구체화 된 헌법 규정이 헌법 제37조 제2항인바, 이는 기본권 제한 입법의 헌법적 한계로서 과잉금지 원칙을 규정한 것이다.

3) 직업의 자유 중 직업수행의 자유에 해당한다.

4) 하명호, 행정법, 박영사, 2025. 627∽628면.

5) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결

6) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결. 이는 이른바, ‘약가고시 사건’으로 특정 제약회사의 특정 약제에 대하여 상한금액을 특정금액으로 인하하는 내용의 고시를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보았다.

7) 하명호, 행정법, 박영사, 2025. 629면, 1991. 8. 27. 선고 91누1738 판결 등

8) 헌법 제107조 제2항에서 명령이나 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원이 이를 최종적으로 심사하도록 하고 있다.

9) 민사소송설과 행정소송설의 대립이 있다.

10) 대법원 2010. 11. 26. 2010무137 결정

11) 헌재 1992. 11. 12. 선고 91헌마192 등

12) 한수웅, 헌법학, 박영사, 2017, 1456면

13) 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마173 등

14) 헌법재판소법 제68조 제3항

제1항에 따라 청구된 헌법소원심판 중 법원의 재판에 대한 헌법소원심판은 확정된 재판을 그 대상으로 하며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한정하여 청구할 수 있다.

1. 법원의 재판이 헌법재판소의 결정에 반하는 취지로 재판함으로써 기본권을 침해한 경우

2. 법원의 재판이 헌법과 법률에서 정한 적법한 절차를 거치지 아니함으로써 기본권을 침해한 경우

3. 법원의 재판이 헌법과 법률을 위반함으로써 기본권을 침해한 것이 명백한 경우