한의원 세무 칼럼 – 050

수습 후 채용을 거절할 경우에는 근무태도 불량 등의 사유를 구체적으로 기재하여 서면 제출해야



수습 사용 후 근무태도 등 문제로 채용을 거절했을 때 법적인 문제



[한의신문]직원 홍길동은 2016.1.1자로 입사하여 3개월의 시용계약기간을 정하여 간호사로 근무했는데 시용기간동안 지각, 조퇴, 무단 결근 등이 잦았고 환자들에게 불친절하였으며 근무시간 중 종종 개인적인 핸드폰 통화를 하거나 카톡 등을 함으로서 원장님이 주의를 줬음에도 불구하고 근무태도가 시정되지 않았다.

이에 시용기간 만료 시점인 2016.3.31에 홍길동에게 "귀하는 2016.3.31자로 시용기간이 만료되었고, 본채용이 거절되었습니다"라는 내용의 서면을 교부했다. 홍길동은 이에 대해 당해 본 채용 거절이 부당해고라고 주장하며 지방노동위원회에 진정을 냈다. 요즘 직원들의 권리의식이 높아지면서 노무문제로 골치아픈 원장님들이 많다. 이번 호에서는 수습 사용 후 근무태도 등이 마음에 안 들어 본채용을 거절했을 때 법적인 문제에 대해서 다루어보기로 하자.



1. 의의

시용이란 본채용 직전의 일정한 기간동안 정규종업원으로서 적격성 유무 및 본채용의 가부를 판정하기 위하여 시험적으로 사용하는 것으로 상당수 사업장에서 정규 종업원으로서 채용에 대하여 입사후 수개월의 일정한 기간을 시용기간으로 정하고 이 사이에 업무수행능력을 양성함과 동시에 근로자의 업무적격성을 평가하여 본채용을 할 것인가 여부를 결정하고 있다.



2. 취지

대법원 판례에 따르며 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰, 판단하려는 것이 시용제도의 목적 취지라고 판시했다.



3. 문제의 소재

시용계약 그 자체로서 근로계약이고 다만 정규종업원으로서의 적격성이 없다고 판단되는 경우에 본채용을 거절할 수 있다는 의미에서 사용자에게 해약권이 유보된 특수한 근로계약으로 대법원은 시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료시 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사라고 판시했다.



4. 시용계약의 성립요건

판례에서는 취업규칙에 신규 채용하는 근로자에 대한 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 시용기간을 적용할 것인가의 여부를 근로계약에 명시하여야 하고 만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 시용근로자가 아닌 정식사원으로 채용되었다고 보야아 할 것이다. 또한 시용근로자에 대한 평가내용이나 평가자 등이 정해지지 않았다면 시용계약으로 인정되지 않는다.



4. 시용기간 길이

시용기간 길이에 관해서는 근기법에 특별한 정함이 없어 당사자간 자유로운 계약에 맡기는 것이 원칙(업무적격성 판단을 위한 객관적이고 합리적인 기간)이지만 근기법제 35조 제 5호(3개월이내 수습 근로자는 해고예고 적용 제외대상)의 규정 취지를 고려하면 시용기간은 ​3개월을 넘지 않는 것이 좋다.



5. 시용기간의 연장

시용기간의 연장, 갱신의 경우 시용근로자의 지위를 불안정하게 할 수 있으므로 근로계약의 연장 가능성 및 사유 기간등이 명시되어 있지 않으면 원칙적으로 인정되지 않는다.



6. 시용과 근로관계

해고예고가 적용되지 않으며 최저임금의 90%가 적용된다.



7. 본채용 거절

시용계약으로 근로계약이 성립되는 이상 사용자가 시용기간 중 또는 종료 후에 본채용을 거절하는 것은 해고에 해당하므로 근기법 제 23조 제 1항의 정당한 이유가 있어야 한다. 정당한 이유의 범위에 대하여 판례는 시용기간 만료시 본 계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰, 판단하려는 시용제도의 취지에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되나 이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다.

따라서 사용자가 정당한 이유없이 시용근로자의 본채용을 거절하는 것은 부당해고가 되어 사법상 무효가된다.



8. 본채용 거절의 절차적 정당성

근기법 제 27조 제 1항에서는 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있다.

이와 관련하여 대법원에서는 사용자가 해고사유등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지 구체적으로 알 수 있어야 하고 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로 충분하다고 볼 수 없다고 했다. ​



9. 시용기간 경과

본채용을 거절하지 않은 채 시용기간이 지나면 사용자의 해약권은 소멸되고 시용근로자는 정규 종업원으로 전환된다. 또한 시용기간은 퇴직금이나 연차휴가에 관한 계속 근로기간에 포함되며 수습기간 종료후 정규근로자로 재직중에 평균임금 산정사유가 발생한 경우 이 기간에 수습기간이 포함되어 평균임금이 부당하게 낮게 산정되는 것을 방지할 목적으로 시행령 제 2조에서는 평균임금산정기간에서 제외하고 있다.



상기 케이스의 경우 홍길동 직원의 시용기간 동안 불성실한 근무태도등을 감안할 때 본채용을 거절할 만한 합리적 이유가 존재하나 본채용 거절 사유를 적시하지 않고 단순히 본채용이 거절되었다는 점만 적시한 해고서면 통지는 근기법 제 27조 위반이므로 홍길동에 대한 해고를 절차적 정당성을 상실한 부당해고다. 따라서 홍길동 직원의 본채용을 거절할 경우에는 근무태도 불량등의 사유를 구체적으로 기재하여 서면 교부하여야 한다.



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조인정 세무사·미국공인회계사