의료기기 사용과 관련한 법원 판단의 시사점은 무엇인가?

의료기기 사용에 관한 판례 분석-3



▶「초음파 골밀도측정기」사용 관련

- 사건개요 : 한의사가 초음파 골밀도 측정기 ‘Osteoima ger plus’를 이용하여 성장판 검사를 하여 면허외 의료행위를 하였다는 이유로 피소되어 기소유예처분을 받은 것에 대해, 기소유예처분을 받은 근거법령이 「명확성의 원칙」 등에 위배되고, 위 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다는 이유로 헌법소원심판을 청구함.

- 한의사 측 주장 : 초음파 진단기 사용은 양·한방을 구분 짓는 요소인 ‘정보해석’에 관계된 것이 아니라 그 전 단계인 ‘정보수집’하는 단계에 해당하고, 한의사는 초음파 진단기를 사용할 충분한 능력을 갖추었다 할 것이므로 한의사가 서양과학에 기초한 초음파 진단기를 사용하였다고 하여 면허 이외의 의료행위를 하였다고 보는 것은 불합리하다.

- 판결 : 한의의료행위는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있으므로 죄형법정주의에서 요구되는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

또한 초음파 골밀도 측정기를 이용하여 여기에서 제공되는 영상사진 및 골밀도 수치 등을 기초로 성장판 개폐 여부 및 성장 부진 등을 진단하고, 그 검사결과를 토대로 한약처방 등 치료행위를 한 것은 한의학적 지식이나 방법에 기초한 것이 아니라 인체에 대한 해부학적 지식을 기초로 한 것으로 보이며, 양·한방 이원적 의료체계 하에서 초음파검사는 기본적으로 의사의 진료과목 및 전문의 영역인 영상의학과 업무영역에 포함되어 있다는 점에서 한의사가 초음파를 사용하여 진료하는 것은 의료법상 한의사에게 면허된 의료행위에 해당된다고 보기 어렵다.(헌법재판소. 2012. 2. 23.)

이 사건 판결시 김○○ 재판관은 장부초음파 판결시와 같은 이유로 반대의견을 밝힌 바 있다. 헌법재판소는 위 사건과 동일한 골밀도 측정용 초음파진단기기를 사용한 다른 사건에서 선고유예를 선고받고 헌법소원 심판을 청구한 사건에 대해서도 동일한 이유로 재판관의 전원 일치된 의견으로 헌법에 위반되지 않는다고 판결(헌법재판소. 2013. 2. 28.)했다.



▶ 「안압측정기 등」 사용 관련

- 사건개요 : 한의사가 의료기기인 안압측정기와 청력검사 등을 이용하여 시력, 안질환, 청력검사를 한 후, 그 결과를 토대로 한약처방을 하는 등 면허된 것 이외의 의료행위를 하였다는 이유로 피소되어 기소유예처분을 받은 것에 대해 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 주장하며 헌법재판소에 기소유예처분의 취소를 청구함.

- 한의사 측 주장 : 한의사로서 눈과 귀 질환의 치료를 위하여 안압측정기, 자동안굴절검사기, 세극동현미경 등을 사용하는 것은 의료행위에 해당되지 아니하며, 설령 의료행위에 해당된다고 하더라도 한의과대학에서 눈과 귀 질환에 대한 강좌를 전공필수과목으로 개설하고 있고, 이 사건 기기들은 과학적 방법을 이용하여 환자의 눈 질환 상태를 정확하게 파악해내는 진찰기구로서 한의사를 포함한 의료인 누구나 사용할 수 있다.

- 판결 : 이 사건 기기들을 사용하여 눈의 상태를 살펴보고 이를 토대로 한약처방을 한 것은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 환자의 용태를 관찰하여 병명을 규명·판단하는 작용으로서 모두 의료법상 ‘의료행위’에 해당한다.

다만, 이 사건 기기들을 활용한 의료행위는 보건위생상 위해를 가할 우려가 없고, 위 기기들의 작동이나 결과 판독에 의사의 전문적인 식견을 필요로 하고 있지 않다는 점, 한의과대학의 경우에도 한의학을 토대로 한 기본적인 안질환이나 귀 질환에 대한 교육이 이루어지고 있고, 이에 대한 한의학적 해석을 바탕으로 침술이나 한약처방 등 한의의료행위 방식으로 치료가 이루어지고 있어, 이 사건 기기들을 사용하여 한 진료행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 보기 어렵다.(헌법재판소. 2014. 1. 3.)



▶ 「양의사의 침술행위」 관련

- 사건개요 : 외과의사전문의자격증을 취득한 의사가 한의사만이 할 수 있는 침술행위를 하였다는 이유로 기소되어 벌금 100만원을 선고받고 항소하였으나 기각되어 상고하여 소송 중 ‘면허된 이외의 의료행위’가 무엇인지 불명확하다는 이유로 헌법소원심판을 청구함.

- 양의사 측 주장 : ‘면허된 이외의 의료행위’가 무엇인지 불명확함에도 불구하고 이를 근거로 처벌하는 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고, 결과적으로 직업의 자유를 침해하였다.

- 판결 : ‘의료행위’ 및 ‘한의의료행위’의 의미가 무엇인지는 불명확하지 않다. 이 사건에서 문제가 되고 있는 침술은 경혈에 자극을 줌으로써 질병의 예방과 치료를 하는 것으로서, 의료법상 한의학의 전형적인 진료과목이다. 또한 의과대학과 한의과대학의 각 교육과정, 의사와 한의사의 각 국가시험 과목 및 침술행위의 태양과 그 학문적 기초 등을 종합해 보면, 침술행위는 의료행위와 한의의료행위의 구분이 모호한 영역이라거나 교차영역이라고 할 수 없고, 청구인이 주장하는 바와 같이 보건위생상 위험성이 낮은 의료행위로서 모든 의료인에게 허용되어야 하는 의료행위로 볼 수 없다.(헌법재판소. 2014. 6. 26.)