근로기준법상의 상시 근로자 수는?

기업의 노무 관리에서 상시 근로자수가 5명 이상인지 또는 5명 미만인지는 중요한 의미를 가집니다.

근로기준법은 기본적으로 근로자를 사용하는 모든 사업장에 적용되나, 5인 미만의 사업장에는 적용의 예외가 되는 몇 가지 조항이 있기 때문입니다.



몇 가지 조항의 대표적인 것으로 상시 근로자수 5인 미만의 사업장은 근로자가 해고를 당하더라도 노동위원회에 부당해고구제신청을 할 수 없으며,

휴업수당을 지급하지 않을 수 있고, 연장·야간·휴일근로에 대한 50% 가산을 하지 않아도 되며, 근로자에게 연차유급휴가 및 생리휴가를 부여하지 않을 수 있습니다.



상시 근로자수의 산정방법은 근로기준법 시행령 제7조의 2 제1항에서 “상시 사용하는 근로자의 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원(延人員)을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정한다”라고 규정되어 있습니다(여기서 말하는 근로자는 기간제근로자, 아르바이트, 일용직 등은 포함되나, 파견근로자는 제외됩니다).



[예시]

A사업장의 법 적용사유 발생일이 2018.6.1이고, 산정기간(5.1~5.31)동안 사용한 근로자의 연인원이 110명, 산정기간 동안의 가동일수가 25일인 경우의 상시 근로자수 산정은(5인 이상인 날: 15일, 5인 미만인 날: 10일)?

■ 상시 근로자수: 1일(3명)+2일(5명)+ … +30일(3명)+31일(5명)=110명

■ 가동일수: 25일

■ 상시 근로자수/가동일수 = 110/25 = 4.4명으로 5인 미만 사업장입니다.



그런데 상기의 상시 근로자수 산정방법에 의해 A사업장이 5인 미만의 사업장이라는 결론은 이 사업장이 5월 한달 동안 5인 미만인 날은 10여일에 불과하고 나머지 15일은 5인 이상이라는 실제적 근로자수를 반영하지 못하였다고 할 수 있습니다.

이에 근로기준법 시행령 제7조의 2 제2항은 다음과 같은 단서조항으로 이러한 문제점을 보완하고 있습니다.



■ 5인 이상 사업장으로 보는 경우: 상시 근로자수를 산정한 결과 5인 이상에 해당되지 않더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 미만인 경우



■ 5인 미만 사업장으로 보는 경우: 근로자수를 산정한 결과 5인 이상에 해당하더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 이상인 경우



결국 상기 A사업장의 상시 근로자수는 근로기준법시행령 제7조의 2 제1항에 의한 계산으로는 5인 미만 사업장이라고 하더라도, 단서조항에 의거 법 적용 기준에 미달한 일수가 1/2 미만이므로 A사업장은 5인 이상 사업장으로 분류된다고 할 것입니다.



상시 근로자수가 5인 이상인지 또는 5인 미만인지의 문제는 근로기준법 적용 및 제외와 직결되기에 해당 사업장의 상시 근로자수를 적절히 운용하여 불필요한 위법의 문제를 피하시기 바랍니다.





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(現)대한한의사협회 고문노무사

(現)대한상공회의소 인사노무전문가위원

(現)중소기업중앙회 경영지원단 자문위원

(現)중앙노동위원회 국선노무사

(現)경기지방노동위원회 국선노무사

(現)고용노동부 체당금 국선노무사

(現)고용노동부 근로조건자율개선사업 수행 노무사

(現)경기도 의정부교육지원청 인사위원

(前)한국공인노무사회 제16대 집행부 임원 교육이사

(前)중부지방고용노동청 임금체계/ 근로시간 개편 지원단 전문가 위원