“전원합의체서 제시한 판단기준에 따른 정당한 결론”

“이 사건은 원심의 판단이 위 전원합의체 판결에서 제시한 판단기준에 따른 정당한 결론이라고 판단함으로써, 뇌파계를 파킨슨병, 치매 진단에 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다.”

대법원이 18일 ‘2016두51405 한의사면허자격정지처분취소 사건(한의사의 뇌파계 사용 관련)’에 대한 보도자료를 통해 밝힌 판결의 핵심 의의다.

대법원 1부(주심 대법관 오경미)는 피고 보건복지부장관이 한의사인 원고에 대하여 원고가 뇌파계를 파킨스병 및 치매 진단에 사용하여 면허된 것 외의 의료행위를 하고 의료광고심의를 받지 않고 광고하였다는 이유로 한의사면허 자격정지처분 및 경고처분을 한 사건에서 피고의 상고를 기각하여 한의사면허 자격정지처분(1개월 15일)을 취소한 원심판결을 확정(대법원 2023. 8.18. 선고 2016두51405 판결)했다.

이와 관련 대법원은 판단의 핵심 쟁점은 “한의사가 파킨슨병 및 치매 진단에 뇌파계를 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부”라고 밝혔다.

또한 판단의 근거는 “한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단(한의사의 초음파 사용에 관한 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결)하는 것”이라고 전했다.

이와 더불어 “원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 의료법 제2조 제2항, 제27조 제1항, ‘의료기사 등에 관한 법률」, 국민건강보험법령 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다”는 점을 판단의 근거로 삼았다.

대법원은 또 이번 판결의 의의를 “대법원은 위 2016도21314 전원합의체 판결에서 ‘진단용 의료기기 사용이 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부’에 관한 새로운 판단기준을 제시(① 관련 법령에서 금지되는지 여부 ② 보건위생상 위해 우려 ③ 한의학적 원리의 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 여부)한 바 있다”고 밝혔다.

이와 함께 “이 사건은 원심의 판단이 위 전원합의체 판결에서 제시한 판단기준에 따른 정당한 결론이라고 판단함으로써, 뇌파계를 파킨슨병, 치매 진단에 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다고 본 첫 사안”이라고 강조했다.