수사와 재판 잘 받는 법-29

박상융 대한한의사협회 고문변호사(법무법인 한결)

의료인들은 환자에게 검사, 수술 등 진료행위에 대해 납득하고, 판단할 수 있도록 충분한 정보를 제공해야 한다. 또한 이러한 환자의 동의를 얻어야 하는 원칙을 ‘사전동의 원칙’이라 하고, 의료법 24조의 2항에 규정돼 있다.

한의사의 경우 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, 시술 등 전후 환자가 준수해야 할 사항에 대한 설명 후 서면동의를 받도록 규정하고 있다. 다만, 설명 및 동의 절차로 인해 시술 등이 지체될 경우 환자의 생명이 위험해지거나 심신상 중대한 장애를 가져오는 경우에는 설명의무가 면제될 수 있다.

대법원은 수술동의서 작성의 경우 의사의 설명의무의 범위와 환자가 이해하는 정도를 확인했는지 여부는 환자가 작성한 수술동의서를 기준으로 판단하고 있다(대법원 2017다248910판결).

환자에 대한 설명시기는 사전설명이 원칙으로, 의료행위가 행해질 때까지 환자가 스스로 숙고하고 필요시 주변 사람과 상의하고 결정할 수 있는 적절한 시간적 여유를 두고 이행돼야 한다고 판시하고 있다(대법원 2021다265010판결).

설명의 범위와 관련 환자의 병상(病狀), 의사가 필요하다고 생각되는 의료행위와 그 내용, 그것에 의해 발생할 것으로 기대되는 결과 및 수반되는 위험성, 당해 의료행위를 실시하지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 다른 치료방법 등에 관해 환자에게 설명하고 환자의 개별적인 승낙을 받을 의무가 있다. 다만 이러한 설명의무는 해당 의료행위로 인한 후유장애 및 합병증의 발생가능성이 희소하다는 사정만으로 면제되지 아니한다(대법원 2002다45185판결).

설명의 정도와 관련해서는 환자가 위험성을 알면서도 스스로 결정에 따라 진료를 거부한 경우 특별한 사정이 없는 한 설명을 하지 아니한데 대해 의료진의 책임을 물을 수는 없다(대법원 2009다70906판결).

또한 설명의무는 원칙적으로 환자에 대해 직접 의료행위를 수행하는 처치의사가 부담하되 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로 충분하다(대법원 99다10479판결).

이와 함께 간호사나 간호조무사는 특별한 사정이 없는 한 의사의 지시에 따라 진료를 보조할 의무가 있지만 이를 넘어서서 진찰, 치료 등의 의료행위에 대해 의사와 같은 주의의무나 설명의무를 부담하지 않는다(대법원 2013다33485판결).

더불어 설명의무는 원칙적으로 환자가 성인으로서 판단능력을 가지고 있는 이상 성인환자 본인에 대하여 해야 하므로 친족의 승낙으로써 환자의 승낙에 갈음할 수 없다(대법원 94다35671판결). 만약 환자가 미성년자인 경우는 담당의사가 법정대리인에게 설명한 후 승낙을 받아야 한다.

이러한 설명의무는 명시적으로 의사에게 입증책임이 있는 만큼 의사는 서면으로 상세히 설명했다는 내용을 기록(필요시 녹음, 녹화, 환자의 동의를 얻어)으로 반드시 남겨둬야 한다.

또한 의심되는 질환과 관련 의사는 진료과정에서 의심증세를 발견한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 질환의 발생 여부 및 정도 등을 밝히기 위한 조치나 검사를 받도록 환자에게 설명·권유할 주의의무가 있지만, 의사가 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 따른 진료를 했음에도 불구하고 환자의 질환을 진단하지 못한 결과 그 질환의 발생가능성에 대해 전혀 인식하지 못하고 있는 경우까지 그 질환을 밝히기 위한 조치나 검사를 받도록 설명·권유할 의무를 부담하지는 않는다(대법원 2009다1404판결).

만약 환자가 의사의 설명을 들었더라도 의료행위에 동의했을 것이라고 인정되는 경우에는 의사가 설명을 하지 않은데 대한 책임을 지지 않는다는 속칭 ‘가정적 승낙에 의한 의사의 면책’은 환자의 승낙이 명백히 예상됐던 경우에만 예외적으로 허용된다(대법원 2017다248919판결).

이와 함께 설명의무 위반에 따른 손해배상의 범위와 관련해선 위자료만 청구하는 경우에는 설명 결여 내지 부족(미흡)으로 인해 환자의 선택기회를 상실했다는 사실을 입증함으로써 충분하지만, 위자료만이 아닌 전 손해의 배상을 청구하는 경우에는 그 설명의무위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시 할 정도의 것이어야 하고 그러한 위반행위와 중대한 결과 사이에 인과관계가 존재함이 입증돼야 한다(대법원 95다56095판결).

결국 의사의 설명의무는 의사의 과실 여부 판단과 관련해 중요한 부분인 만큼 이와 관련 협회 차원에서 정형화된 서식과 방식(환자의 자필서명의 범위, 금융상품 가입시 약관내용 동의를 들었다는 의미에서 고객이 자필 서명하는 것, 더불어 서면 또는 동의에 의한 녹음, 녹화, 관련 자료의 비밀보장 등) 등 제반 절차규정을 제정할 필요가 있다.