의료법에서 금지하고 있는 의료광고는?

[편집자 주] 보건복지부와 의료광고 자율심의기구가 의료인이나 의료기관에서 의료광고를 진행할 때 점검·준수해야 할 사항 및 실수하기 쉬운 위반 사례를 정리한 ‘유형별 의료광고 사례 및 점검표(체크리스트)’를 제작·배포한 바 있다. 이에 본지에서는 불법 의료광고 주요 유형별 사례를 정리해 소개한다.

의료법 56조(의료광고의 금지) 2항에서는 다른 의료인 등을 비방하는 내용의 광고와 일반인에게 혐오감을 일으키는 시술행위를 노출한 광고, 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락한 의료광고를 금지하고 있다.

먼저 의료법 시행령 제23조에서 비방 광고에 대해 ‘다른 의료인 등을 비방할 목적으로 해당 의료인 등이 수행하거나 광고하는 기능 또는 진료방법에 관해 불리한 사실을 광고하는 것’으로 설명하고 있다.

“보통 치과에선 잇몸뼈가 부족하면 원데이임플란트를 할 수 없다는 말을 합니다. 하지만 ○○치과는 다릅니다”와 같은 광고가 이에 해당된다.

시술행위 노출 광고에 대해서는 의료법 시행령 제23조에서 ‘의료인이 환자를 수술하는 장면이나 환자의 환부 등을 촬영한 동영상·사진으로서 일반인에게 혐오감을 일으키는 것을 게재하여 광고하는 것’이라고 구체적인 기준을 제시하고 있다.

그렇다면 의료기관 홈페이지 등을 이용해 ‘시술과정 영상 게시물’도 이에 해당되는 것일까?

시술 장면 관련 영상 광고의 위·적법 여부는 시술관련 영상 게시의 불가피성, 보통의 소비자가 받아들이는 전체적·궁극적 인상, 시술 장면이 의료소비자 심리에 자극하는 정도 등을 종합적으로 고려해 판단돼야 하는데 시술 장면 영상(사진) 노출 등으로 인해 의료소비자의 심리를 자극하거나 혐오감을 일으킬 소지가 있는 경우에는 의료법상 금지된 수술 장면 등 시술행위 노출광고에 해당할 소지가 있다는 것이 보건복지부의 유권해석이다.

다만 판례에서는 주관적인 ‘혐오감’에 대해 특정인이나 집단의 주관적인 입장에서가 아닌 일반적으로 사회 평균적인 사람들을 기준으로 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 판단해야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2017, 2018).

의료법에서 금지하고 있는 ‘의료인 등의 기능, 진료 방법과 관련해 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락한 광고’란 의료법 시행령 제23조에서 ‘의료인 등의 의료행위나 진료 방법 등을 광고하면서 예견할 수 있는 환자의 안전에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있는 부작용 등 중요 정보를 빠뜨리거나 글씨 크기를 작게 하는 등의 방법으로 눈에 잘 띄지 않게 광고하는 것’이라고 적시하고 있다.

따라서 의료행위나 진료방법에 대해 부작용 표시가 없거나 수술효과와 같은 장점만을 나열한 경우, 본문보다 부작용 정보 표시를 작게 하는 광고는 의료법 위반행위가 될 수 있다.

이는 ‘표시광고법상’으로는 기만적인 표시·광고에 해당된다.

‘기만적 표시·광고’란 사실을 은폐 또는 축소·누락하는 등의 방법으로 표시·광고하는 행위를 의미한다.

그러면 실제로 부작용이 거의 없다고 밝혀진 시술·수술 등에 대해 ‘부작용이 거의 없다’라고 광고하는 경우 의료법을 위반하게 되는 것일까?

관련 논문 등 의학전문 자료에 근거해 관련 시술·수술의 특징이나 장점을 설명한 것으로 사실과 부합하고 부작용 발생 가능성이 전혀 없다는 취지로 광고한 것이 아니라면 일률적으로 의료법에서 금지하고 있는 부작용 등 중요정보 누락 광고 또는 과장광고로 보기 어렵다는 판례가 있다.

A병원이 병원 홈페이지에 미세지방주입술과 관련해 ‘부작용 걱정이 없음  붓기와 멍이 거의 없음’이라고 게재한 광고 건에 대해 헌법재판소(2013)는 “의료법상 금지되는 부작용 표시위반광고 내지 과장광고에 해당하지 않음. 미세지방주입술에 관한 대한성형외과학회지나 대한피부과학회지 등 자료에 의하면 주사기를 이용한 지방주입술은 흉터가 전혀 문제되지 않고 합병증도 거의 무시해도 좋은 수준이며 부작용 없이 반영구적인 효과를 지속시킬 수 있다고 소개돼 있음. 미세지방주입술에 대한 A병원의 위 광고는 흉터나 부작용, 멍 등이 전혀 없다는 취지는 아닌 것으로 보이고 의학전문 자료에 나타난 미세지방주입술의 특징이나 장점을 그대로 설명한 것에 불과하여 실제로도 사실과 부합하는 취지의 의료광고임”이라고 판시했다.

그러나 의료행위의 특수성을 고려할 때 가급적 이러한 표현은 사용하지 않는 것이 바람직하다.

특정 수술·시술 방법을 사용할 경우 통증이나 출혈이 적다면 이를 ‘통증이나 출혈이 거의 없다’고 광고하는 것은 어떨까?

결론부터 말하면 수치로 환산하기 어려운 통증의 정도 등을 표현하는 광고의 내용에 불확정적인 개념인 ‘많다’, ‘적다’, ‘거의 없다’ 등을 불가피하게 사용했다고 해서 의료법 위반으로 보기는 어렵다.

하지만 이 경우에도 객관적인 사실을 기반으로 해야 하며 일반적인 소비자의 오인 소지가 없도록 광고해야 한다.

대법원(2010)은 A병원이 병원 홈페이지에 임플란트 시술과 관련해 레이저를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭, 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다’라고 게재한 광고에 대해 “의료법상 금지되는 부작용표시위반광고 내지 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고에 해당하지 않음. 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술이 다른 시술방법에 비해 부작용이 적다는 의료정보를 제공하는 것으로 볼 수 있고 그 표현방식 역시 레이저 치료기 제조사에서 만든 책자의 내용을 참고로 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술의 장점을 의료서비스 소비자들에게 전달하는 차원에서 사용된 것임. 나아가 위 광고에서 사용된 ‘통증과 출혈이 거의 없다’라는 표현이 곧바로 ‘통증과 출혈이 없다’ 또는 ‘전혀 없다’라는 의미로 의료서비스 소비자들에게 인식됨으로써 그들의 판단에 어떠한 영향을 미칠 것이라고 보기도 어려움”이라고 판단했다.